통신비밀보호법 제3조·제14조가 보호하는 대화는 ‘공개되지 아니한 타인 간의’ 대화에 한한다. 즉 대화당사자 사이에서의 대화는 공개된 타인 간의 대화이므로, 통신비밀보호법에서 규정한 보호대상이 아니기 때문에 대화당사자 일방이 상대방의 동의 없이 몰래 녹음하였다고 하여 그것을 도청으로 규율할 수는 없는 셈이다.

실제로 대화당사자가 3인이었는데 그 중 한 명이 다른 두 명과의 대화를 몰래 녹음한 사안에서,

대법원은 “(…) 통신비밀보호법 제3조 제1항이 “공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못한다”라고 정한 것은, 대화에 원래부터 참여하지 않는 제3자가 그 대화를 하는 타인들 간의 발언을 녹음해서는 아니 된다는 취지이다. 3인 간의 대화에 있어서 그 중 한 사람이 그 대화를 녹음하는 경우에 다른 두 사람의 발언은 그 녹음자에 대한 관계에서 ‘타인 간의 대화’라고 할 수 없으므로, 이와 같은 녹음행위가 통신비밀보호법 제3조 제1항에 위배된다고 볼 수는 없다. (…)”라고 판시하였다. (대법원 2006. 10. 12. 선고 2006도4981 판결 통신비밀보호법위반)
출처: 송문기 변호사의 법률톡톡

전화 통화 녹음이 불법인 경우

대화에 참여하지 않은 사람이 녹음하는 경우

대화 당사자가 아닌 사람이 대화를 녹음하면 불법 녹음으로 통신비밀보호법 위반이라고 한다. 통신비밀보호법 제3조 제1항, 제16조 제1항 제1호 등). 이게 전형적인 도청이고 도청이 불법인 이유이다.

통신비밀보호법은 1)원칙적으로 공개되지 아니한 “타인 사이의”의 대화, 통화를 녹음 또는 청취하지 못한다고 규정하면서(‘타인 사이’가 아닌 ‘대화 당사자 사이’의 대화 등 녹음은 허용된다는 의미) 2)이에 위반하여 얻은 통신기록을 재판 또는 징계절차에서 증거로 사용할 수 없도록 하고 있으며 3)그와 같이 타인 간의 대화를 동의 없이 녹음 또는 청취한 자에 대하여는 1년 이상 10년 이하의 징역과 5년 이하의 자격정지에 처하도록 하는 형사처벌조항까지 두고 있습니다.
출처: [변호사가 알려주는 생활법률] 대화나 통화 ‘녹음’하면 불법일까?

불법 녹음은 증거능력이 없다.

통신비밀보호법 제4조(불법검열에 의한 우편물의 내용과 불법감청에 의한 전기통신내용의 증거사용 금지) 제3조의 규정에 위반하여, 불법검열에 의하여 취득한 우편물이나 그 내용 및 불법감청에 의하여 지득 또는 채록된 전기통신의 내용은 재판 또는 징계절차에서 증거로 사용할 수 없다.
출처: 통신비밀보호법 제14조

국가 기관도 영장 없이 도청이나 감청하면 위헌이고 증거능력이 없다고 한다.

국가기관이 영장 없이 수집한 도청, 감청 자료는 헌법상 영장주의를 위반한 위헌적인 행위일 뿐만 아니라, 형사소송법상 위법하게 수집된 증거이므로 형사재판에서 증거능력이 없다.
출처:: 송문기 변호사의 법률톡톡

대화 당사자가 녹음해도 상대방의 동의없이 녹음해서 공개하면 민사상 음성권침해 손해배상 판례 (형사적 처벌 사례는 없다)

대화 당사자가 녹음해도 상대박 동의없이 녹음해서 공개한 경우 불법인 판례가 있다. 음성권 침해로 민사상 손해배상 판례가 있닥 한다. 아래 내용과 영상에도 나온다.

비밀녹음을 일방적으로(또한 적법타당한 필요성 없이) 공개한 행위는 이익형량을 통해 위법하다고 인정될 수 있고 민사상 손해배상책임을 질 수도 있다고 한다.

서울서부지방법원의 판결은 비밀녹음을 일방적으로(또한 적법타당한 필요성 없이) 공개한 행위는 이익형량을 통해 위법하다고 인정될 수 있고 민사상 손해배상책임을 질 수도 있다는 취지인 것이다.

결국 비밀녹음을 공개한 당사자와 그 소송대리인인 변호사가 비밀녹음을 공개하였어야 하는 필요성(예컨대 공익 또는 자기방어권의 행사나 소송자료로서의 제출 등)을 입증하면 위법성이 없다고 보아 불법행위에 기한 손해배상을 할 일은 없게 될 것이다.

출처: 송문기 변호사의 법률톡톡

전화 통화나 대화에 참여한 사람중의한 명이 녹음하고, 상대방 동의 없이 인터넷에 공개하면 민사상 음성권 침해로 손해배상 책임이 될 수 있는 것 같다.

대화자라도 상대방의 동의가 없으면 불법으로 통신비밀보호법 개정안 발의는?

2022년 8월에 국민의힘 윤상현 의원이 상대방의 동의를 구하지 않고 녹음하면 최대 10년 징역선고가 가능하게 통신비밀보호법을 개정안을 대표발의했다가 여론의 거센 반대에 부딪혀 2022년 12월에 통신비밀보호법을 개정안 발의를 철회하는 기자회견을 했다.

윤 의원은 “최근 MZ 세대들과 소통하다 보니 해당 법안에 대해 찬성보다 반대가 압도적이라는 사실을 알게 됐다”며 “통신비밀보호법을 보는 청년들의 시선은 여전히 차가웠다.

아무리 예외규정을 마련하더라도 녹음을 하는 것 자체를 잘못된 것으로 규정하면 약자들의 자기 방어능력에 손실을 초래할 수 있다는 것이었다”고 철회 배경을 설명했다.
출처: 윤상현 ‘통신녹음 금지법’ 철회

녹취록이 다양한 사건에 입증 방법으로 활용되고 있는데, 그래서 전화통화녹음이 불법인지에 대한 기사나 변호사의 영상이 많이 나왔었던 모양이다.

실무상으로는 녹취록이 다양한 사건에서 입증방법으로 활용된다. 계약서가 멸실된 사건에서 계약내용과 이행기일 등을 입증하기 위한 경우라든지, 계약서의 문언과 달리 추후 계약내용을 당사자들끼리 통화로 구두합의하여 변경하였음을 입증하기 위한 경우라든지, 직장에서의 괴롭힘을 신고하기 위한 증빙자료로 활용하는 경우 등 국민들이 자기 자신을 방어하기 위하여 녹음을 적극적으로 활용하고 있는 추세이다.
출처: 송문기 변호사의 법률톡톡